Por: Hrls Meléndez (*)

SUMARIO:

I. INTRODUCCIÓN II. NOCIONES GENERALES III. LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL PERÚ IV. SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA AUTÓGRAFA DE LA LEY DE LIBRE DISPONIBILIDAD DEL 95.5% DE LOS APORTES PREVISIONALES  – AFPs. V. PROYECCIONES PARA UNA SEGURIDAD SOCIAL MÁS JUSTA Y DIGNA. VI. CONCLUSIONES VII.RECOMENDACIONES. VIII. BIBLIOGRAFÍA.

1.  INTRODUCCIÓN.

El Derecho de Seguridad Social a nivel internacional y/o regional, ha ido ganando espacio y consolidándose en los Estados Constitucionales, Sociales y Democráticos de Derecho, bajo la teoría de los derechos adquiridos, a consecuencia de foros y debates en diversas plataformas de convenciones, congresos y conferencias; de donde surgieron con mayor claridad Convenios, Tratados, Recomendaciones, etc,, esto es, a partir del año 1919 – Tratado de Versalles([1]).

Aunque no podemos quitar y pasar por alto; que en realidad el concepto de Seguridad Social, nace en el año 1883, en Alemania, época del canciller Otto Von Bismarck, con la Ley de Seguro de Enfermedad. Posteriormente fue desarrollándose en la Legislación de EE.UU.; y luego de la Segunda Guerra Mundial, la legislación japonesa ha desarrollo la definición de este derecho en su alcance sustancial.

En el Perú, el inicio de la Seguridad Social, se dio en 1850, en el Gobierno de Ramón Castilla ([2]), con la Ley de Goces (Cesantía y jubilación) ([3]), continuando en 1851 con la Ley de Montepío (Prestaciones a sobrevivientes) ([4]). Y con más influencia y solidez en la promoción y dación de este derecho, a partir de los principios desarrollados en las diferentes convenciones internacionales y regionales.

La Seguridad Social, en su sentido estricto y contributivo, está diseñada para asegurar la supervivencia del ser humano, con mayor soltura y calidad de vida frente a contingencias o eventos inciertos, que podrían menoscabar la esencia y naturaleza humana. Me atrevo a decir, en esa línea de análisis, no existe persona sin dignidad, tampoco persona sin seguridad social, porque un mundo, donde es el todo por el todo, se tiene que cautelar la supervivencia de la especie humana, siendo más justa en lo social y económico.

El presente ensayo, nace con un enfoque académico, crítico y reflexivo, a propósito del tema materia de análisis. Se trata de buscar una posición sensata y coherente desde el punto de vista técnico, como lo exige el tratamiento especial de los derechos en juego.

El autor.

1. NOCIONES GENERALES.

Los principios del derecho sobre la Seguridad Social de nuestros tiempos, tiene antecedente coherente, integral y sistemática, desde la creación de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante la OIT), entidad especializada de la Organización de Naciones Unidas (ONU); cuyo único afán desde su nacimiento en el Tratado de Versalles de 1919 (Fin de la Primera Guerra Mundial), es la promoción de la Justicia Social, reconocimiento de las normas fundamentales del trabajo, la creación de oportunidades de trabajo y la mejora de condiciones laborales en el mundo ([5]).  La OIT está dotado de capacidad jurídica, autónoma y de composición tripartita, este último conformado por los Gobiernos, representación sindical de los trabajadores y representación empresarial de todos los Estados Miembros.

En observancia a su capacidad jurídica, a lo largo de los años ha adoptado Convenios ([6]), Recomendaciones ([7]), y Resoluciones; todos ellos, dispositivos que fueron sistematizándose en Normas Internacionales de Trabajo (en adelante la NIT). Las NIT, han sido y son las bases de la modernización  de los actuales Estados Constitucionales, Sociales y Democráticos de Derecho, esto es, trazando las líneas maestras para que a partir de ellas los Estados suscriptores, legislen e implementen mecanismos de garantía en derechos de Seguridad Social y Laborales.

Dentro de las NIT, alusivas a los Derechos de la Seguridad Social, con mayor claridad y sistematización, y que por cierto fue ratificado por el Estado Peruano, tenemos al C102 – Convenio sobre la Seguridad Social (Normas mínimas); vigente para la OIT, desde el 27 de Abril de 1952; ratificada por el Perú, el 23 de Agosto de 1961 ([8]). Este convenio a diferencia de las anteriores, es más flexible para los Estados interesados en ratificarlos, por que toma en cuenta su condición de desarrollo, en lo social y económico.  El Perú, ha ratificado este Convenio (En adelante el C102), solo las partes II, III, V, VIII  y IX; sobre Asistencia Médica, Prestaciones Monetarias de Enfermedad, Prestaciones de Vejez, Prestaciones de Maternidad y Prestaciones de Invalidez; respectivamente.

III.             LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL PERÚ.

La Seguridad Social en nuestro país, tiene inicios en el año 1850 (con Ley de Goces), a partir de aquella fecha se crearon a diestra y siniestra Regímenes Previsionales múltiples,  y que posteriormente se trataron de sistematizar y unificar, pero ese esfuerzo no resulto para bien, toda vez que nuestro Estado, ha sufrido muchos cambios irreversibles en su estructura y su Política Social de Gobierno; en algunos mandatos, se llegaron a politizar, con mucha irresponsabilidad la Administración de los Fondos de Pensiones – Nacional ([9]); en ese sentido, en materia de Seguridad Social, por lo menos hasta ahora el Estado no ha sido un buen administrador y generador de rentabilidad en el Sistema Nacional de Pensiones (En adelante la SNP) ([10]), por el contrario tiene un sistema previsional que se viene a picada, sino se toma medidas urgentes y prioritarias de reforma para oxigenarlo.

Producto de un Sistema Nacional de Pensiones, que se mostraba caóticos e insostenible financieramente en el tiempo; a partir del año 1992, mediante Decreto Ley N° 25897, se dio paso a la creación de un Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones (en adelante SPP), con las denominadas Administradoras de Fondo de Pensiones (en adelante las AFPs).

Las AFPs ([11]), desde su apertura en el mercado del Sistema Pensionario, han diversificado productos previsionales atractivos y muy interesantes, bajo la Capitalización Individual de los Aportes de los afiliados ([12]), cosa que no existe en SNP (Los fondos pensionarios son solidarios – comunes). Las AFPs, así como ofrecen ciertas ventajas previsionales, también han generado disconformidad y antipatía en la gente aportante; por ejemplo: No parece justo y lógico, que la Comisión de las AFPs por Administrar los Aportes, sean deducidos y retenidos de la Remuneración Asegurable del afiliado – trabajador ([13]), cuando por justicia dicha “comisión” debe ser retenida de la rentabilidad administrada que ellos generen de los aportes de los afiliados. De ahí viene la famosa aforisma, que si las rentabilidades de los afiliados caen en las inversiones apostadas; las AFPs no pierden en su comisión. Y muchas veces esas malas inversiones, son  imputables a la negligencia y falta de pericia económica de estas.

Las AFPs, como un Sistema Privado de Pensiones alterno a la Oficina de Normalización Previsional (en adelante la ONP) ([14]), es la menos caótica e insostenible en lo financiero y social. Sin embargo, a  pesar de esa percepción concreta y abstracta, a estas alturas necesita ser oxigenada con reajustes progresivos en pro de ser más digno y socialmente responsable con los afiliados y con las nuevas políticas previsionales y sociales que emprenda el Estado Peruano.

95. SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA AUTÓGRAFA DE LA LEY DE LIBRE DISPONIBILIDAD DEL 95.5% DE LOS APORTES PREVISIONALES  – AFPs.

Según la pirámide Kelseniana ([15])  y la práctica constitucional, las Constituciones Políticas de los Estados Modernos, son la máxima norma en jerarquía de leyes y normas ordinarias, que regulan, disponen ciertos márgenes y límites para el desenvolvimiento del Estado; naciendo de esta forma la voluntad de la Ley, y desterrándose la voluntad de la persona (Rey – Súbdito).

En un ordenamiento jurídico constitucional, existen un sin número de normas jurídicas, que en forma específica regulan la actividad y el funcionamiento del Estado, así como el comportamiento de sus ciudadanos (por acción u omisión – Públicas o privadas). No obstante; algunas veces esas normas ordinarias y de rango menor se contraponen o contradicen en forma total o parcial a la jerarquía de las normas de la Carta Magna ([16]) – Constitución (En su sentido formal y de fondo). Es ahí, donde nace la labor del máximo intérprete de la Constitución (Tribunal Constitucional), para garantizar su primacía, frente al resto de las normas ([17]).

En ese orden de argumentación, se tiene que con fecha 16 de Diciembre de 2015, fue aprobado por el Congreso de la República ([18]), el proyecto de Ley (nominada en el argot popular como la Ley de la Libre Disponibilidad del 95.5% de los Fondos de Pensión de las AFPs), dicha autógrafa fue enviada conforme al procedimiento legislativo, al Poder Ejecutivo, para su respectiva promulgación y publicación. Sin embargo, el Presidente de la República, dentro de un sistema Presidencialista atenuado – Peruano ([19]), goza de ciertas facultades y prerrogativas en materia legislativa, y una de ellas, puede observar total o parcialmente (vetar), las Leyes aprobadas por el Poder Legislativo.

EXTRACTO DE LA AUTÓGRAFA DE LA LEY DE LIBRE DISPONIBILIDAD DE FONDO DE PENSIONES – AFPS.

“(…)

Artículo 2. Incorporación de la Vigésimo Cuarta Disposición Final y Transitoria del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones.

Adiciónase la Vigésimo Cuarta Disposición Final y Transitoria del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones con el texto siguiente:

Opciones del afiliado

VIGÉSIMO CUARTA.- El afiliado a partir de los 65 años de edad podrá elegir entre percibir la pensión que le corresponda en cualquier modalidad de retiro, o solicitar a la AFP la entrega hasta el 95.5% del total del fondo disponible en su Cuenta Individual de Capitalización (CIC) en las armas que considere necesarias. El afiliado que ejerza esta opción no tendrá derecho a ningún beneficio de garantía estatal.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se extiende a los afiliados que se acojan al régimen de jubilación anticipada.

(…)”(La cursiva y el subrayado ha sido adicionada).

Efectivamente, el viernes 08 de Enero de 2016, el Poder Ejecutivo, observo la autógrafa de la Ley de Libre Disponibilidad de los Fondos de Pensiones – AFPs. Después de esto, fuera de que el Poder Legislativo insista en su aprobación y promulgación; para muchos tratadistas y constitucionalistas, el Poder Legislativo, más que apostar coherente y técnicamente con responsabilidad previsional, por una justicia social en el Sistema Privado de Pensiones; una vez más, se devela en promover una medida populista e irresponsable, esto es, por el tema en cuestión – La Seguridad Social.

Es cierto, que esta autógrafa de la Ley de Libre Disponibilidad de Pensiones AFPs, ha sido muy bien recibida en la calles por la población, pero también es cierto, que dicha fórmula legal trae en su enfoque técnico y social contradicciones con las normas de nuestro ordenamiento jurídico, en especial con la Constitución Política y los Tratados Internacionales, este último suscritos y ratificados por el Estado Peruano.

La Constitución Política ([20]) en su Artículo 10°, dice: “El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”. Haciendo, un comento, de la norma citada, se puede aseverar que el Estado (A través del Congreso de la República, sobre el tema en análisis), lejos de democratizar de forma universal y progresivo el Sistema de Pensiones Privado y Público, esto es, en su mayor amplitud de cobertura previsional, para los miles de personas que no tienen acceso a la Seguridad Social, o cientos de trabajadores que se encuentran en la informalidad laboral, sin prestaciones de salud y pensionaria; viene irresponsablemente apostando por medidas facilistas y coyunturales, dando retroceso y desnaturalizando la esencia de la Seguridad Social. Se está de acuerdo, que el Sistema Privado de Pensiones, debe ser puesto en agenda y debate para su re-estructuración parcial y total, y así dar un nuevo rostro a la Seguridad Social, pero sin medidas populistas y simplonas, evitando crear ilusiones irresponsables al sector de los afiliados.

En el Derecho Internacional y la doctrina, la esencia de la seguridad social es afrontar mediante medidas económicas y sociales, las contingencias de: Vejez, Salud, Incapacidad, maternidad, desempleo, etc. De donde se deduce, que los fondos de pensiones privados, cuyo titular es el afiliado, en “latu sensu” ([21]), el legislador no debe tomarlo como un ahorro real, que podemos disponer cuanto queramos, sino, en “strictu sensu” ([22]) como un ahorro social que tiene un sentido especial y de proyección a contingencias futuras (Por ejemplo: Vejez) e inciertas (Por ejemplo: Salud, incapacidad física, maternidad, desempleo, etc.). Como muy bien coincide y recoge la norma constitucional en «in comento».

Así mismo, no puedo dejar de comentar el Artículo 11° de la Constitución, donde en resumen señala, que el Estado está en la obligación de garantizar a los ciudadanos el acceso a las prestaciones de salud y pensiones, ya sea por medio de instituciones públicas, privadas o de accionariado mixto. El verbo “garantizar”, en una de sus tantas acepciones se entiende, como: Asegurar, dar confianza, tranquilidad, responder, etc. Este artículo y su concordancia, se debe interpretar tanto por los métodos de normas ordinarias y métodos de normas constitucionales; y lo más primordial, sin olvidar el núcleo duro de su esencia. Ahora, en el hipotético caso, que esta norma constitucional, tendría un fin ahorrista real, como equivocadamente el legislador nos quiere hacer entender; el Estado solo estaría en la obligación de garantizar hasta donde la Ley lo indique; o, simplemente no hacerlo, a fin de no recortar el derecho a la propiedad. Tampoco, habría necesidad que esos fondos sean intangibles y que dicho objetivo ahorristas real, tenga categoría especial – constitucional.
Diferente escenario, es cuando la norma constitucional, estipula garantizar las prestaciones de salud y pensiones, como contingencias presentes y futuras que están sujetas a responder en el tiempo a los casos fortuitos o de fuerza mayor, donde el tratamiento constitucional es necesario, tanto en su sentido sustancial y material.
Cuando hablo que la autógrafa de Ley de Libre disponibilidad está desnaturalizando el Sistema Previsional, me refiero a la fórmula legal que pretende sumar implícitamente a los fondos privados de pensiones, un carácter de ahorro real de libre disposición y proscribir su enfoque restringido y pensionario, este último, sujeto a una permanencia y continuidad de mes a mes (Como en reiterada Jurisprudencia lo ha desarrollado el Tribunal Constitucional).

Lo más importante de la Seguridad Social, es el sustrato de su intangibilidad, esto es, por los derechos que se encuentran en juego, que tienen relación implícita y explicita con la calidad de vida y la dignidad de la persona humana ([23]). En ese orden de ideas, el Artículo 12° de la Constitución Política, a los fondos de pensiones y las reservas de Seguridad Social, le da categoría constitucional de intangibilidad. Lo intangible de los fondos de pensiones, es algo que no se pude tocar, sino es para su propia esencia y naturaleza, que fue creada.
Tampoco se puede usar esos fondos para garantizar un crédito hipotecario de vivienda, como erradamente lo propone la autógrafa de la Ley en cuestión. Que sucedería si se ejecuta la garantía? Estaríamos en concreto, frente a un problema de disminución de los fondos de pensiones y su desnaturalización pensionaria.

EXTRACTO DE LA AUTÓGRAFA DE LA LEY DE LIBRE DISPONIBILIDAD DE FONDO DE PENSIONES – AFPS.

«(…)

Artículo 4. Incorporación de un párrafo final al artículo 40 del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo N° 054-97-EF.

Incorpórese de un párrafo final al artículo 40 del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo N° 054-97-EF, con el texto siguiente:

Alcances

Artículo 40.-

(…)

Excepcionalmente el afiliado al SPP podrá usar el 25% del fondo acumulado en su Cuenta Individual de Capitalización como garantía para la cuota inicial de un crédito hipotecario para la compra de una primera vivienda en cualquier momento de su afiliación.

(…)»(La cursiva y el subrayado ha sido adicionada).

De ahí, que el Tribunal Constitucional, en una eventual insistencia por parte del Poder Legislativo ([24]), en la aprobación y promulgación de la autógrafa de la Ley de libre disponibilidad (que contiene los párrafos ya citados), e interpuesta la acción de inconstitucionalidad (Artículo 200 núm. 4 de la Constitución Política del Estado) ([25]); debe analizar su constitucionalidad, en su sentido «strinctu sensu»,  desde la unidad de la constitución y concordancia práctica, como derecho adquirido, con plena observancia de los Tratados Internacionales (C102 y otros).

1. PROYECCIONES PARA UNA SEGURIDAD SOCIAL MÁS JUSTA Y DIGNA.

Líneas arriba se había adelantado que la Seguridad Social en el Perú necesitaba ser oxigenada, y creo que todos los afiliados y ciudadanos que aún no cuentan con pleno acceso a las prestaciones de salud y pensionaria; o que tiene deficiente acceso a ellos, están de acuerdo.   El SPP y el SNP, con sus AFPs y ONP, respectivamente; necesita tener un rostro más social y de mayor cobertura prestacional en situaciones ordinarias y extraordinarias, donde el afiliado entienda que sus aportes tiene un fin social previsional para con él,  y se sienta más identificado con la institución pública o privada.

El aportante, cuando asista a los centros de atención al afiliado, para hacer trámites de su pensión, no se encuentre con la sorpresa que su empleador hizo las retenciones, pero nunca las pago, generándole perjuicio en sus pensiones; más aún, que a una edad de los 65 años, las personas ya no están para estar solventado e invirtiendo mucho tiempo en situaciones engorrosas e interminables de procesos judiciales y procedimientos administrativos; todo por una pensión diminuta, en algunos casos.

Se necesita una Seguridad Social, tanto en el sistema del sector estatal y privado, más humano y confiable, que nos haga la vida más fácil, con prestaciones sociales predecibles y oportunas en el tiempo. Un sistema más flexible, con mayor cobertura para situaciones ordinarias y extraordinarias (Por ejemplo: Enfermedades terminales e incurables).

Tanto en el SPP y SNP, debe existir un gobierno corporativo, con representación y participación de los afiliados, para dar mayor transparencia en la viabilidad de las inversiones de los fondos de pensiones y administración de las mismas. Con ello se democratiza el sistema, creando mayor confianza de parte de los afiliados para con sus AFPs y ONP. La labor que cumple la SBS (Superintendencia de Banca Seguro y AFPs), a estas alturas, no es suficiente.

En lo particular, es de enfatizar y coincido que lejos de estar fomentando leyes como la libre disponibilidad de las pensiones; por ahora se necesita una reforma integral y progresiva del Sistema Pensionario Peruano, con especial prioridad y atención al Sistema Nacional de Pensiones ([26]). Donde en este último, sin necesidad de hacer cambiar su sentido solidario (Fondo común), debe darse un realce y calificar al afiliado para su jubilación, de acuerdo a sus aportes realizados y no sobre un límite legal – desigual e injusto. Abrir este mercado con mayor empuje, para que muchos se afilien, y sus aportaciones se inviertan con responsabilidad en el sector público y privado, y esto se redunde en mayores pensiones para los futuros jubilados.

Otro problema en la Seguridad Social Peruana, son las cuantitativas deudas previsionales que día a día va creciendo, esto es, por la poca cultura social previsional de pago, que tienen los malos empleadores y los pocos mecanismos legales con que se cuenta para su recupero. El Congreso de la República, en vez de estar legislando en peor ([27]), debe procurar que el Estado, que es el principal deudor tanto de la AFPs y ONP,  honre y pague su deuda previsional.
Soy de la idea, que así como los fondos de pensiones son inalienables, también deben tener categoría constitucional de imprescriptibles ([28]). La imprescriptibilidad en materia de Seguridad Social, no debe ser entendido como atentatoria a la Seguridad Jurídica ([29]) de los empleadores o de persecución ilimitada; claro que debe ser reglamentado con mucho cuidado para que las AFPs y la ONP, no hagan mal uso de este mecanismo legal (dejando de actuar de forma oportuna en el cobro de los aportes de sus afiliados). Esta medida solo debe ser como garantía de recupero en situaciones excepcionales, siendo la regla que los aportes deben cobrarse oportunamente y con la total diligencia por parte de la AFPs y ONP.

También, las AFPs, están en la obligación de intensificar en la promoción y sensibilización a sus afiliados, sobre sus productos – servicios de: Jubilación anticipada por desempleo, renta vitalicia y retiro programado de pensiones; flexibilizando más las reglas, a favor de sus aportantes, para evitar el limbo y psicosis social sobre el destino incierto de sus aportes. Los afiliados, no deben olvidar que sus aportes en el Sistema Privado de Pensiones, son heredables (mortis causa), cosa que no ocurre en la ONP.

Por su parte el Estado, debe fomentar y conscientizar a la gente para que tengan una sólida educación financiera previsional, y al mismo tiempo empujar a través de ciertos beneficios económicos, a las micro y pequeña empresas, para que se formalicen en lo laboral; y así contar con trabajadores en Planilla, y avanzar de forma progresiva por una verdadera universalización en el sistema previsional.

1. CONCLUSIONES.

1.-  La Seguridad Social, debe ser entendido como medidas sociales y económicas, que se proyectan al presente y futuro, para evitar o cubrir contingencias de invalidez, maternidad, salud, vejez, sobrevivencia, etc.

2.-  Desde la óptica constitucional de la Seguridad Social, la autógrafa de la Ley de libre disponibilidad de aportes de AFPs, es inconstitucional por desnaturalizar el fin previsional de las aportaciones, en un esquema contributivo y de concordancia con los Convenios y  Tratados Internacionales, bilaterales y multilaterales, firmados por el Estado.

3.-  A la fecha existen por parte de las AFPs, productos – servicios, como: La jubilación anticipada, renta vitalicia, retiro programado de pensiones, etc.; que garantiza a los afiliados el goce oportuno de sus aportaciones, sin desnaturalizar el Sistema Previsional en su esencia, sino por el contrario lo fortalece y diversifica la oferta – demanda, en un mercado dinámico y exigente. Siendo más eficiente, eficaz y coherente con la Seguridad Social, solo habría que flexibilizar más las reglas de juego.

4.-  También, el Sistema Nacional de Pensiones, no está funcionando a la maravilla, necesita ciertos cambios estructurales, de lo contrario habrá un momento en que llegara a su límite y se volverá más caótico e insostenible financieramente, por el mismo hecho de su carácter solidario – fondo común. La ONP, es la tercera entidad a nivel nacional con más quejas en la Defensoría del Pueblo, por debajo de los Municipios y Direcciones Regionales de Educación (Fuente de estudios estadísticos, año 2013).

5.-  El Estado Peruano, es el principal deudor de aportes previsionales, tanto a las AFPs y ONP, por lo que, en vez de estar legislando en peor (Ley de Libre Disponibilidad), debe legislar para honrar y pagar sus deudas, y dejar de ser un sistema contestatario al extremo, arrinconando y asfixiando a los pensionistas de la tercera edad en los fueros jurisdiccionales, todo por no pasar una pensión digna y justa.

VII.          RECOMENDACIONES.

1.-  La desazón de un gran sector de afiliados a las AFPs, y ONP, va en crecimiento, por el mismo sistema que no es más social, justo, innovador, flexible en los productos – servicios que ofrece. Una reforma integral y progresiva es la salida para oxigenar y dinamizar el mercado en este sector de la Seguridad Social.

2.-  La Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs, no es suficiente para fiscalizar y dar directivas en el Sistema Privado de Pensiones, se necesita de un Gobierno Corporativo, donde se cuente con la representatividad y participación de los afiliados, esto es, para generar un clima de confianza en el Sistema Privado de Pensiones. O en su defecto, legislar con facultades especiales de fiscalización y participación, para que los afiliados se organicen en Asociación de Pensionistas del Sistema Privado, y recogiendo a la Asociación Nacional de Pensionistas (ANP).

3.-   Elevar a categoría constitucional la imprescriptibilidad de los aportes pensionarios, reglamentándolo sus límites, para que las AFPs y ONP, no hagan mal uso de este mecanismo legal, y lo conviertan en una persecución interminable, con consecuencia irreversible en lo económico, del sector de la inversión privada y estatal. En esta misma línea, se debe evaluar, para que en última ratio (fragmentario y subsidiario), entre el derecho penal, legislando un capítulo especial, sobre los delitos previsionales (Por el no pago de aportes previsionales retenidos y no retenidos).

    VIII.       BIBLIOGRAFÍA.

1.- Constitución Política del Estado Peruano del 1993, SPIJ 2016.

2.-  Diccionario Jurídico  Elemental. Cabanellas  de  Torres, Guillermo, edit.  Heliasta,  2002.

3.-  Diccionario  Ilustrado  de la  Lengua  Española – Aristos. edit. Ramón Sopena, Barcelona, 1995.

4.-  Decreto Ley N° 19990, que  rige a partir del 1° de mayo de 1973; y, normas concordantes.

5.-  Decreto Ley N° 25897, promulgado el 27 de Noviembre del 1992, y normas concordantes.

6.- Autógrafa de la Ley de Libre Disponibilidad de Fondo de Pensiones – AFPs, aprobado por el Congreso de la República, el 16 de Diciembre de 2015.

7.-  Fundamento 1, del Exp. 189-2002-AA/TC – Sentencia de Tribunal Constitucional, de fecha 18 de Junio de 2003).

8.-  Fundamento 3, del Exp. 0016-2002-AI/TC. Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 30 de Abril de 2003).

9.-  Natura, Ius, Ratio – estudios sobre  la  filosofía  jurídica  de  Javier  Hervada, edit. Ara, 2005.

11.-  FAJARDO, Martín: “Teoría General de la Seguridad Social”. Ed. San Marcos. Lima. 1997.

12,-  GONZÁLEZ ORTEGA, S. Introducción al Derecho de la Seguridad Social. Tirant lo blanch, Valencia, 2008

13.-  ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J.L.  Instituciones de Seguridad Social. Civitas, Madrid, 2002

14.-  DEL VALLE, J.M. y RABANAL, P.  Derecho de Seguridad Social. Cinca, Madrid, 2007.

(*)    Conferencista y analista técnico – político.

([1])     El Tratado de Versalles (1919), fue un documento de paz firmado por las potencias europeas que puso fin oficialmente a la Primera Guerra Mundial, después de seis meses de negociación, en la ciudad de Paris. El Tratado de Versalles fue firmado como continuación al armisticio de noviembre de 1918, en Compiègne, que había puesto fin a los enfrentamientos. El principal punto del Tratado de Versalles determinaba que Alemania aceptaría todas las responsabilidades por causar la Gran Guerra (así se conoca a la Primera Guerra Mundial antes de que aconteciera la Segunda Guerra Mundial) y que sobre los términos de los artículos 231-247, que fijaba indemnización de guerra para las potencias vencedoras «La Triple entene».

([2])     Ramón Castilla, gobernó el Perú en dos periodos: 1845 a 1851 y 1855 a 1862. En 1863 asumió también por unos días la presidencia provisoria, por fallecimiento del presidente Miguel de San Roman. Durante su gobierno abolió la esclavitud y la contribución de los indígenas, entre tantas reformas.

([3]) La Ley de Goces de 1850 constituyó el estatuto pensionario de los servidores públicos hasta el 11 de julio de 1962, fecha en que se promulgó el Decreto Supremo que introdujo adiciones a la Ley N.° 13724 –Ley del Seguro Social del Empleado- que dispuso, entre otros aspectos, que quedaban incorporados en el Seguro de Pensiones creado por dicha Ley, los empleados públicos nombrados con posterioridad a esa fecha. Con esta Ley, además de unificarse el régimen pensionario de los empleados particulares y públicos, virtualmente se cerró el régimen de la Ley de Goces de 1850, manteniendo ésta su vigencia sólo para aquellos servidores públicos nombrados hasta el 11 de julio de 1962, adscritos a dicho régimen pensionario, salvo aquellos que hubieran optado por el nuevo. (Fundamento 1 del Exp. 189-2002-AA/TC – Sentencia de Tribunal Constitucional, de fecha 18 de Junio de 2003).

([4])    La Ley de Montepío: Fondo o depósito de dinero creado a partir de los descuentos en los sueldos de las personas que pertenecen a un determinado cuerpo o profesión y destinado a proporcionar pensiones o ayudas a sus miembros o familiares.

([5])     Normas Internacionales del trabajo, seguridad social y pensiones. Oficina Internacional del Trabajo. ESCRIBEN EN ESTE NÚMERO 2: FABIO M. BERTRANOU Y GUILLERMO PÉREZ. Artículo Publicado en Abril de 2006. Pág. 1.

([6])     Tiene efecto vinculante para los Estados que suscriben y ratifican.

([7])     No tiene efecto vinculante para los Estados, que forman parte de un Tratado.

([8])     Ratificada durante el Gobierno de Manuel Prado Ugarteche.

([9])     Los fondos de pensión nacional, fueron destinados para obras públicas, sin posteriormente ser devueltas para el fin creado.

([10])  El Sistema Nacional de Pensiones fue creado por el Decreto Ley N° 19990 y rige a partir del 1° de mayo de 1973.

Se trata de un régimen abierto por cuanto pueden acceder a él los trabajadores provenientes del régimen laboral público y privado, así como los independientes que se afilien en calidad de facultativos.

Su administración centralizada se encuentra a cargo de la Oficina Nacional de Normalización Previsional (ONP), a la cual le compete también la administración de otros regímenes pensionarios administrados por el Estado. Decreto ley Nº 19990: sistema de seguridad social en pensiones (Perú), publicado en monografías por Dulce Quino Sandoval, pág. 2.

 

([11])  El Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones, fue creado mediante Decreto Ley N° 25897, promulgado el 27 de Noviembre del 1992. A la fecha contamos con cuatro Administradoras Privadas de Fondo de Pensiones: AFP INTEGRA, PROFUTURO AFP, PRIMA AFP y AFP HABITAT.

([12])    Cuenta conformada por la Libreta de Capitalización AFP y Libreta Complementaria de Capitalización AFP donde se registran los aportes obligatorios y voluntarios, y las ganancias derivadas de tales aportes. (http://www.asociacionafp.com.pe).

([13])    Es el total de las rentas provenientes del trabajo personal del afiliado percibidas en dinero, cualquiera que sea la categoría de renta a que deban atribuirse según las normas tributarias sobre renta. (http://www.asociacionafp.com.pe).

([14])    La Oficina de Normalización Previsional (ONP) es un Organismo Público Técnico y Especializado del Sector de Economía y Finanzas, que tiene a su cargo la administración del Sistema Nacional de Pensiones (SNP) a que se refiere el Decreto Ley N° 19990, así como el Régimen de Seguridad Social para Trabajadores y Pensionistas Pesqueros, creado a través de la Ley N° 30003, entre otros regímenes de pensiones a cargo del Estado.

Adicionalmente, según la Ley N° 26790 y disposiciones complementarias, la ONP ofrece un Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo – SCTR a los afiliados regulares que desempeñan actividades de alto riesgo.

Asimismo, cuando los trabajadores requieren su traslado al Sistema Privado de Pensiones (AFP), la ONP reconoce los aportes que deben ser transferidos mediante la calificación, emisión y redención de Bonos de Reconocimiento y Bonos Complementarios.

La ONP reconoce, califica, liquida y paga los derechos pensionarios en estricto cumplimiento del marco legal. Además, informa y orienta a los asegurados sobre los trámites y requisitos que se necesitan para acceder a una pensión y otros beneficios pensionarios. (https://www.onp.gob.pe).

([15])    Hans Kelsen, “Teoría pura del Derecho”. Ed. Porrúa, México, 1993, pág. 205 y siguientes.

([16])    La Carta Magna (en latín, Magna charta libertatum: ‘Carta magna de las libertades’) fue un documento aceptado por el rey Juan I de Inglaterra, más tarde conocido como Juan sin Tierra (originalmente Sans-Terre en frances, Lackland en ingles) ante el acoso de los problemas sociales y las graves dificultades en la política exterior. Fue elaborada después de tensas y complicadas reuniones en Runnymede. Después de muchas luchas y discusiones entre los nobles de la época, la Carta Magna fue finalmente sancionada por el rey Juan I en Londres el 15 de Junio de 1215. Los nobles normandos oprimían a los anglosajones y estos se rebelaron en contra de los primeros.

Los 63 artículos de los que consta la Carta Magna aseguran los derechos feudales a la aristocracia frente al poder del rey.

La Carta Magna (del latín charta magna, ‘volumen principal, escrito señalado’) es uno de los antecedentes de los regímenes políticos modernos, en los cuales el poder del monarca o presidnete se ve acotado o limitado por un consejo, senado, congreso, parlamento o asamblea. También es constitucionalismo clásico. (https://es.wikipedia.org).

([17])    Desde el punto de vista técnico y en doctrina constitucional, el control concentrado es ejercido por el Tribunal Constitucional (Artículo 201° de la Constitución Política del Estado), y el control difuso por los jueces (Artículo 138° de la Constitución Política del Estado).

([18])    Durante la Presidencia Legislativa de: Luis Carlos Antonio Ibérico Núñez.

([19])    El Presidente de la Republica, es Jefe de Estado y Jefe de Gobierno.

([20]) Constitución Poltica del Perú de 1993.

([21]) En el Derecho, se ha referencia a una interpretación más amplia.

([22]) En el mundo del derecho, para hacer referencia a una interpretación más restringida.

([23])   JAVIER HERVADA XIBERTO: “Los  derecho  inherentes a  la  dignidad de  la persona humana”. Cit., pág. 361. Natura, Ius, Ratio – estudios sobre  la  filosofía  jurídica  de  Javier  Hervada, edit. Ara, 2005.

([24])    En atención al Artículo 108° de la Constitución Política, el congreso puede insistir en la aprobación de la autógrafa de la Ley observada por el Ejecutivo, y de ser reconsiderada su aprobación por el pleno, es promulgada por el Presidente del Congreso de la República. Convirtiéndose en Ley, desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial “El Peruano”.

([25])   Numeral 4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.

([26])    La ONP, es la tercera entidad a nivel nacional con más quejas en la Defensoría del Pueblo, por debajo de los Municipios y Direcciones Regionales de Educación (Fuente estudios estadísticos, año 2013).

([27])    Hago alusión a la actividad legislativa del Parlamento, que va en contra del sustrato esencial de los derechos vigentes, lejos de mejorarla.

([28])    Imprescriptible, que no puede perder cualidad o vigencia en el tiempo.

([29])   “El principio de la seguridad jurídica forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho. La predecibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad. Tal como estableciera el Tribunal Constitucional español, la seguridad jurídica supone «la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho» (STCE 36/1991, FJ 5). El principio in comento no sólo supone la absoluta pasividad de los poderes públicos, en tanto no se presenten los supuestos legales que les permitan incidir en la realidad jurídica de los ciudadanos, sino que exige de ellos la inmediata intervención ante las ilegales perturbaciones de las situaciones jurídicas, mediante la «predecible» reacción, sea para garantizar la permanencia del statu quo, porque así el Derecho lo tenía preestablecido, o, en su caso, para dar lugar a las debidas modificaciones, si tal fue el sentido de la previsión legal” (Fundamento 3, del Exp. 0016-2002-AI/TC. Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 30 de Abril de 2003).

 

Por: Herles Meléndez T. (**)

RESUMEN

La  tortura  es  el  acto de  causar  daño físico, psicológico o moral, de forma intencional a una  persona,  vinculado  principalmente  al  dolor,  que  puede  o  no   desembocar  en  la  muerte. Según  el  Derecho  Internacional  la  tortura  es  definida  de   distintas  formas: La  Convención  Interamericana, para  que un  acto  sea   tortura  no  exige  que  inflijan,  dolores   o  sufrimientos “graves”,  con  la  cual  el  ámbito  de protección  es  mayor;  en  cambio  la  Convención  de  la  ONU,  si  exige   que  todo  acto  para  que  sea   tortura  tiene   que  haber  dolores   o  sufrimientos  “graves”. En ese sentido,  la  definición   de  la  tortura  por  parte  de  la   Convención Interamericana, libra  de  la  interpretación  ambigua  y  dificultosa  que  se  le  podría  dar,  a  la  vez  amplia  su  ámbito  de  protección.

Por  otro  lado,  la  dignidad  es  la  esencia  de  la  persona;  y  por  ende,  toda  persona   es  un  ser  ontológico  por  excelencia. No hay  dignidad  sin persona,  ni  persona   sin  naturaleza. Los  derechos  inherentes a  la  persona  humana,  son preexistentes  a las  leyes  positivas,  lo  único  que  hace  este  último  es  reconocerlos. La  tortura  es  un  delito  condenado  por  el   Derecho  Internacional;  así  como  también  por  los  organismos   no  gubernamentales  (ONG)  tal  es  el  caso  de  Amnistía  Internacional  (AI)  o  de  Organización  Mundial  Contra   la  Tortura (OMCT),  que  luchan a  diario  para  abolir  esta  práctica sistemática.

En  cuanto  al  bien  jurídico  protegido  en  el  delito  de  tortura,  los  tratadistas  consideran  como un ilícito penal  pluriofensivo;  en  cambio  otros  consideran  que  el  bien  jurídico  tutelado   son  todos  los  derechos  constitucionales  reconocidos  por  la  constitución.  A  criterio  personal,   considero   que  el  bien  jurídico  protegido, es  la  dignidad  de  la  persona, y  por  ahí  podemos  aumentar  la  correcta  administración de  justicia.

 

“El más fuerte no lo es nunca lo suficiente, sino transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber”.

                                                                                      Jean Jacobo Rousseau.

SUMARIO:

1.- Introducción  2.- Nociones  generales  de  la  tortura   3.- Antecedentes   históricos   4.- Clasificación   5.- Sobre  la  dignidad  de  la  vida  humana       6.- Justificación  legal  de  la  tortura     7.- Conclusiones   8.- Recomendaciones   9.- Bibliografía. 

1.-       INTRODUCCIÓN

Uno de los temas tan controvertidos, dentro del ámbito social, político, jurídico – científico, es pues la tortura, al igual que otros temas de trascendencia internacional; la tortura tiene mucho que dilucidarse desde varios aspectos; y uno de ellos, de vital importancia, es desde la óptica jurídica – racional. Por tal motivo, hablar de tortura, entre otras razones, no es fácil, porque es un tema que nos enfrenta de manera directa con ese valor tan importante que es la dignidad, que ostenta todo ser humano, por el mismo hecho de ser persona, ya que no existe dignidad sin persona, ni persona sin naturaleza. La dignidad es una excelencia o eminencia en el ser, en virtud de la cual el hombre no sólo es superior a otros seres inferiores, sino que también posee una perfección en el ser, una eminencia ontológica. En esa línea, el profesor español JAVIER HERVADA XIBERTO, nos habla de dos tipos de dignidad y que es importante señalarlo, como es: La dignidad constitutiva (que es la dignidad Ontológica) y la dignidad conquistada (que es la dignidad moral).

También la tortura nos enfrenta directamente con el esplendor de los derechos fundamentales de cada Estado, cual fuere el ordenamiento jurídico de un ente estatal, donde exista ésta atrocidad llamada comúnmente como tortura, se estará violando y poniendo en riesgo la permanencia, la supervivencia de un Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho, propiamente dicho; porque la práctica de la tortura denigra, su institucionalidad.

En los últimos años, han surgido una serie de instituciones internacionales (No Gubernamentales) que tutelan ciertos derechos humanos inherentes  a toda persona, y a la vez luchan para desterrar la tortura en todo sus sentidos.

Así mismo, hay normas supranacionales de carácter universal y regional; que tienen como objetivo principal, la lucha contra la tortura y otros tratos, penas crueles, inhumanos o degradantes; y de esta manera defender el «Status quo» de los derechos de cada persona. Estas normas, son nada menos, como: La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984)[1], Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948)[2], Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[3], Convención Americana sobre los Derechos Humanos[4] y otros de similar carácter. Todas ellas, normas internacionales que no son suficientes para luchar específicamente contra la tortura; y que es un delito que en muchas legislaciones se está tipificando (como un Delito Contra la Humanidad); y otras, no la toman todavía en cuenta.

Por tal motivo, el presente trabajo de investigación, está elaborado con especial atención de las principales normas jurídicas internacionales (En su sentido axiológico y teleològico) que regulan el delito de tortura, esto es, como regla general para cada ordenamiento jurídico de un Estado. El delito de tortura será analizado desde diferentes puntos doctrinarios, para llegar a esa juventud estudiosa y demás personas que directa o indirectamente están involucrados con el campo jurídico (Jueces, Abogados, Fiscales, Policías, etc.); y espero que con esta humilde investigación haber contribuido en algo al mundo académico.

El Autor.   

2.-       NOCIONES GENERALES DE LA TORTURA

La tortura comúnmente es definida como el acto de causar daño físico, psicológico o moral; intencionalmente a una persona, vinculado principalmente al dolor físico, que puede o no desembocar en la muerte de la persona. GUILLERMO CABANELLAS, en su Diccionario Jurídico Elemental: “Tortura procesalmente, sinónimo de tormento, crueldad, dolor o aflicción grande”[5]; y que es tormento desde el punto de vista del autor, pues la señala literalmente como: “Antiguo y violento sistema para obligar por la fuerza y el sufrimiento físico a declarar a los testigos reacios y a confesar a los sospechosos o acusados (…)”[6]. De donde se deduce, que tormento según la definición, tiene una relación directa con la tortura.

Por otro lado, TONY ROLANDO CHANGARAY SEGURA, dice: “La tortura es el maltrato sistemático, organizado y ejecutado intencional y premeditadamente, para ocasionar sufrimiento. Debemos anotar dos diferencias entre la simple violencia y la tortura. La primera es aislada y eventual – aunque a la vez sea intencional-, en tanto que la segunda es premeditada y organizada, no solo para causar daño, sino también para hacer sufrir (…)”[7].

Ahora, en el Derecho Internacional, la Convención Contra la Tortura y otros Tratos, Penas Crueles o Degradantes (Asamblea General de las Naciones Unidas), del 10 de Diciembre de 1984. En el Artículo 1°. Núm.1, dice: “A los efectos de esta declaración se entenderá por tortura todo acto por el cual un funcionario público u otra persona a instigación suya, infrinja intencionalmente a una persona, penas o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar a esa persona o a otras (…)”[8]. Al respecto, PAUL BALADIER hace dos observaciones a esta definición: Existe maneras sutiles de desequilibrar la psique de una persona; y en segundo lugar, no se debe restringir la tortura al Estado, ya que esta pueda darse y se da en diversas relaciones humanas. Claro, que con este criterio del maestro, en especial con la segunda se coincide, porque si bien es cierto,  la tortura no solamente es realizada por el Estado, es decir por sus agentes, sino también por personas particulares en sus relaciones con otros particulares (Derecho Privado) o también un particular puede realizar actos de tortura contra el Estado (Policías, Fuerzas Armadas, Funcionarios, etc.).

Entonces, la tortura no solamente esta inmiscuida en el ámbito del Derecho Público, sino que el Estado por ser detentador del poder (Ius Imperium), se descontrola y es más propenso a comer ciertas atrocidades (La tortura, genocidio y otros) contra la sociedad. En conclusión; me atrevo a decir, que por regla general, los Estados, están en primer orden, como los victimarios de varios casos sonados de tortura, y en la mayoría es dramática las estadísticas de muchos casos no resueltos judicialmente, dando cabida a la impunidad y menosprecio a los derechos humanos de las Personas.

También, en el ámbito regional americano (OEA), en 1985 aprobó una «Convención Interamericana, para Prevenir y Sancionar la Tortura»; este contiene disposiciones similares, pero con un alcance más preciso y puntual al de la Convención de la ONU, sobre el tema en análisis. Asimismo, en este instrumento jurídico se reafirma el principio de Jurisdicción Universal[9]  para el delito de tortura.

En ese orden de ideas; sobre este última norma internacional, es importante revisar literalmente la definición de tortura (Artículo 2°), que contiene algunos elementos especiales – con un alcance más preciso a la formulada por la Organización de Naciones Unidas, que se transcribe: «(…) se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o como cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica.

No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos (…) consecuencia de medidas legales o inherentes a estas, (…)”[10].

Quiero ser claro, preciso y enfático en señalar, que la diferencia principal (En su sentido de mayor alcance), en conceptos de Tortura, entre la Convención Interamericana y la Convención de la ONU; es que la primera, no exige que se inflija dolores o sufrimientos “graves”, con la cual el ámbito de protección es mayor (Artículo 2º); y, la segunda si exige ese tratamiento de «grave». Se critica que la calificación de dolores o sufrimientos “graves” podría recaer muchas veces en la subjetividad de los llamados operadores del derecho, y que también se recorrería en la bajeza de que a las víctimas o a sus abogados se podrían exigir pruebas poco accesibles.

En ese sentido, la definición de la tortura por parte de la Convención Interamericana, libra de la Interpretación ambigua y dificultosa que se le podría dar a un comportamiento ilícito sobre el tema; a la vez amplia su ámbito de protección, cuando se ubica en la hipótesis de una descripción típica, en la que se encuentra ausente el dolor físico o la angustia psíquica (Como grave). Se trata del empleo de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental. Es pues, la hipótesis de la aplicación de inyecciones o el suministro de pastillas o medicamentos que acarreen la consecuencia descrita.

3.-       ANTECEDENTES HISTÓRICOS

A lo largo de la historia, la tortura, ha sido un método constante de práctica en las diferentes culturas, unas veces más frecuentes y otros menos frecuentes, debido a la concepción que se les prestaba. Ya sea desde un punto de vista jurídico, político o social.

El sentimiento de superioridad, así como su calificación de aquellas épocas nos permite comprender la costumbre de los hombres que nos precedieron (Sistema de investigación judicial, formas de reprimir y controlar los grupos sociales, sometimiento a las leyes, etc.). Sin defender el pasado, es necesario no ver el pasado con ojos y categorías del presente.

Si hacemos una breve referencia en el tiempo, en primer orden, encontraremos y nos remontaremos a la Cultura Hebrea, donde se practicaban muchas formas de tortura, todos ellas encaminadas, en algunos casos al mundo jurídico (delitos), políticos (racismo y otros), y sociales (conductas morales). Una de las prácticas de la Cultura hebrea, consistía que después de ejecutada la muerte al criminal lo colgaban su cuerpo de un poste o de una cruz (Para intimidar al resto de la sociedad sobre la habitualidad en una conducta). Por otro lado, la Cultura Persa, realizaba diversas clases de suplicios como pena a los reos condenados. Ya en la baja edad media (S. XI), los procedimientos judiciales – penales eran de dos tipos: El acusatorio, y el inquisitorio. La primera, necesitaba de un acusador; mientras que el segundo, procedía por objeto de investigaciones. Sin embargo, entre estos dos procedimientos judiciales, la diferencia sustancial, recae sobre el llamado método de prueba; el sistema acusatorio requería una víctima. El sistema inquisitivo solo recaía únicamente en el Juez.  De esta manera la necesidad de pruebas, hizo que la confesión se convirtiera en la reina de las pruebas. Contrario a un sistema moderno actual, donde los fundados y razonables indicios, son la reina de las pruebas.

Posteriormente, el merito de la abolición de la tortura se da a la llamada “ilustración”, al triunfo de las “luces” sobre la oscuridad y el oscurantismo y por consiguiente a la exaltación de la naturaleza del hombre. Entre los principales ilustrados, tenemos a Montesquiu, Voltaire y Beccaria; quienes lograron abolir el tormento y reformar el sistema penal en su conjunto.

Durante el S. XX, la tortura nuevamente reapareció, como consecuencia de la aparición de los Estados Totalitarios, como fue la URSS (Comisiones Revolucionarias de 1917-1922), la Italia fascista (conducido por Benito Mussoline), la España fascista (conducido por el General Franco), y la Alemania del Tercer Reich (Nazismo). Otra de las consecuencias, fue la necesidad impuesta por las condiciones de la Guerra moderna (indagaciones  rápidas, fiables y efectivas), en base a la creación “Ad Hoc” de servicios y métodos especiales de interrogación de prisioneros, espías, etc.

Y finalmente; la otra consecuencia de la reaparición sistemática de la práctica de tortura en algunos Estados de la época moderna, fue y es el surgimiento del Terrorismo, con la amenaza constante que representa a la sociedad y a sus formas de Gobierno, entre ellas a la Democracia. En lo particular, es muy discutible la utilización de este método; por ejemplo, para prevenir un inminente peligro que ponga en riesgo la supervivencia de la humanidad. Un gran dilema a resolver?. Por ahora, solo existen posiciones en pro y en contra; defendidas en su mayoría por académicos, ciudadanos y ONGs, tanto de la comunidad nacional e internacional.

4.-       CLASIFICACIÓN DE LA TORTURA

Podemos clasificar el daño de la tortura en varias formas:

4.1.- TORTURA FÍSICA (Daño físico).- Daños que afectan a la integridad del cuerpo de la persona humana, y se puede causar mediante golpes, rotura del hueso, desgarros musculares, castración, aplastamiento, golpes, cortes, descargas eléctricas, desfiguración, quemaduras, aplicación de temperaturas extremas, ahogamiento, ingestión de productos químicos o elementos cortantes, baños con sustancias químicas cáusticas, violación, privación del sueño, posturas corporales incomodas, etc.

Por otro lado, el gran jurista BERNALES BALLESTEROS, Enrique, entiende por la violencia física o tortura física, como: “(…) el daño concreto al cuerpo de la persona que se puede materializar en golpes, heridas o cualquier otra agresión ilegitima”[11]

4.2.- TORTURA PSICOLÓGICA  (Daño psicológico).- También conocido como daño psicológico, que se puede realizar mediante la privación sensorial, el aislamiento, la humillación verbal o física (desnudez durante los interrogatorios), la manipulación de la información sobre el detenido o sus allegados, la mentira (por ejemplo: falsas informaciones sobre daños sufridas por familiares y amigos), la desorientación física y mental, o también podría ser la simulación de torturas físicas ejecuciones que contribuyan a la  desmoralización.

Lo que se busca con la tortura psicológica es la ruptura de la autoestima y la resistencia moral del detenido, para luego acceder fácilmente a los deseos, sean estos cuales sean. Al respecto, BERNALES BALLESTEROS, nos dice: “(…) es la que se ejercita sobre funciones psicológicas de la persona quitándole capacidad de discernimiento. Es violencia psicológica, por ejemplo: el confundir a la persona, desorientarlo en el tiempo, impedirle dormir y descansar adecuadamente, etc.”[12].

De los antecedidos, se desliza que la tortura psicológica es un daño al alma o a las facultades mentales de la persona humana, es decir, a la psique propiamente dicha, a través de diversos instrumentos- métodos degenerativos.

4.3.- TORTURA MORAL O DE LA PERSONALIDAD (Daño moral o de la personalidad).- Debe entenderse como aquella que afecta los principios, buenas costumbres, aspectos espirituales y la conciencia de la persona. La Convención Interamericana dilucida textualmente con respecto a la tortura y dice: “Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la victima (…)”[13]

Por otro lado, si recurrimos a la doctrina, pues, a lo que nosotros llamamos tortura moral la conocen como violencia moral y la define: “(…) como aquella que se ejerce sobre la parte espiritual de la persona: sus valores, sus convicciones, sus creencias religiosas etc. (Sic). Este tipo (…) trata de desmoralizar a la persona, anulando en sus concepciones más trascendentales y creando conflictos internos”.[14] 

Las tres clasificaciones realizadas tienen que ver mucho en cuanto a la  afección de la dignidad del ser humano, es decir, no hay persona humana que no tenga dignidad, sino persona que viola esa dignidad.

5.-       SOBRE LA DIGNIDAD DE LA VIDA HUMANA

Toda persona por el simple hecho de su condición natural es titular del derecho, es decir, el titulo tiene como justificación en el fundamento (persona), del que nos habla JAVIER HERVADA Xiberto[15], en sus famosas obras intelectuales. Bajo la lógica señalada, toda persona es un ser que tiene dominio de su propio ser, y ese ser es el valor supremo llamado dignidad humana. No hay dignidad sin persona, ni persona sin naturaleza. La dignidad es la esencia de la persona y por ende toda persona es un ser ontológico por excelencia.

Entendamos por dignidad como aquel valor supremo que significa excelencia o eminencia en el ser, en virtud de la cual, el hombre, no sólo es superior a los otros seres, sino que también posee una perfección en el ser, es decir, una eminencia o excelencia ontológica absoluta (no relativa), que lo sitúan en otro orden del ser.[16] Asimismo, el diccionario ilustrado de la lengua española define la dignidad como: “Calidad de digno. Excelencia, realce. Gravedad y decoro de las personas en la manera de comportarse”.[17]

GUILLERMO CABANELLAS DE TORRES, define de la manera siguiente: “Calidad de digno. Excelencia o merito. Gravedad, decoro o decencia. Cargo honorífico (…).”[18]. También, en esta línea argumentativa otra doctrina del Derecho, define a la dignidad como: “Excelencia, eminencia, grandeza, superioridad y nobleza, son algunos sinónimos de la palabra dignidad (…)”.[19] 

De forma más amplia y explicita HOYOS CASTAÑEDA [20], nos dice respecto a la dignidad: “(…) la dignidad humana es un criterio objetivo de bondad, y como lo justo es un bien, es también un criterio objetivo para determinar que acciones son justas o injustas. El sentido negativo de la dignidad sólo se predica de los actos libres de la persona, ya que no hay seres humanos indignos; los indignos pueden ser algunos de sus actos, en tanto no se adecuen al ser personal”.

Los derechos humanos, son inherentes a la persona desde la genética de su concepción, esto es, por su dignidad. De tal manera, que deben ser reconocidos por las leyes estatales, sin condicionamientos y mezquindades (No deben estar supeditados a la interpretación en el tiempo).

Los derechos inherentes a la persona humana, son preexistentes a las leyes positivas, lo único que hace éste último es reconocerlos y declararlos; no que se otorgan o conceden por las leyes positivas.

En cuanto al fundamento y al título del que nos habla JAVIER HERVADA, se entiende que el fundamento de los derechos es la condición de persona de todo hombre. En ese sentido, el simple hecho de ser persona me da la potestad de ser titular de derechos explícitos e implícitos, dentro de un Estado Constitucional moderno. Un ejemplo explicativo de ésta lógica Hervadiana, es la siguiente: El fundamento de persona y tener la nacionalidad de un país, me da el pleno título de ejercer mis derechos políticos, de elegir y ser elegido, tanto en lo nacional y local.

6.-       JUSTIFICACIÓN LEGAL Y DOCTRINARIA DE LA TORTURA

La  justificación legal y doctrinaria  del  uso  de  la  tortura, por aquellos  regímenes que  la  practican, se  sustentan  en  que  el  detenido  pierde  toda  la  protección  jurídica. Esta  concepción fue manejada mayormente  por algunos Estados dictatoriales y totalitarios,  que  hicieron  reaparecer  la  tortura  durante  el  S. XX. En está época, la  necesidad impuesta  por  las  condiciones  de  guerra  moderna,  el  terrorismo y la  amenaza  que  representa, defendieron con  más fuerza el tema en discusión.

El argumento, de que el detenido pierde todo sus derechos, es sostenida por aquellos que fijan el  Estado  como  un  «contrato», es  decir, el  delincuente  que  infringe el  contrato, ya no  gozara de los  beneficios; de tal forma,  que rompe  toda  relación jurídica (ciudadano – Estado). Además, el artífice  del “contrato  social”, ROUSSEAU afirma que cualquier  “malhechor” que ataque el “derecho social” deja de ser “miembro” del Estado, puesto que  se  halla en guerra con esté, como  demuestra  la pena  pronunciada en contra del malhechor (Sentencia condenatoria: Efectiva o suspendida).

De  modo  similar  también, argumenta FICHTE: “quien  abandona  el  contrato  ciudadano en  un punto en el que  en  el  contrato se  contaba  con  su  prudencia, sea  de modo  voluntario o  por  imprevisión, en  sentido  estricto pierde  todo  sus  derechos  como  ciudadano y como ser humano y pasa a un estado de ausencia completa de derechos”.[21] En ese orden de argumentación, FICHTE manifiesta  que  el status de ciudadano  no  necesariamente  es  algo  que  no se  puede perder. Con  respecto a esta  concepción  contractualista GUNTHER JAKOBS, dilucida  que un  ordenamiento  jurídico  debe  mantener  dentro  del  derecho a un  criminal, por  dos  razones fundamentales. “(…) por un lado, el  delincuente  tiene  derecho a volverá  arreglarse con la  sociedad, y  por  ello  debe  mantener  su  status  como persona, como  ciudadano, en todo  caso: Su situación dentro del derecho. Por otro, el delincuente  tiene  el deber de  proceder a la  reparación, y  también los  deberes tienen como presupuesto la existencia  de personalidad, dicho de otro  modo, el delincuente no puede despedirse arbitrariamente de la sociedad a través de su hecho”.[22]

Mientras  que  HOBBES, también es  nominalmente un  teórico  del  contrato  social, pero  materialmente es  considerado un  filosofo  de las  instituciones. Considera que los  ciudadanos están en  un  mismo  plano  de  igualdad, de tal manera, que no  deben  perturbar el proceso  de  auto organización del Estado. HOBBES no  quita  el  status  de  ciudadano  al   delincuente. Sin  embargo; da  una  excepción a  aquellos que cometen una rebelión, es  decir,  de  alta traición,  deben ser  castigados no como súbditos, sino como enemigos.

De estas aseveraciones teóricas y de clásicos, nace el discutible y famoso Derecho Penal de Enemigo, palabra acuñada por JAKOBS (1985), para hacer referencia a las normas Penales Alemanas.

Las indagaciones  rápidas, fiables y efectivas en el  caso  de  los  detenidos  acusados de terrorismo o  actividades  políticas subversivas u otros (espionaje, genocidio, etc.), dan lugar a la  utilización  de  la  tortura por  parte  de  las  dictaduras, vulnerando los  derechos  de la persona.

Además, uno de  los  fines  principales, a parte  de  los  que  existan en la  tortura, es la  “confesión” de  los  acusados; de  esta  manera  cualquier  persona  inocente sometida a esta  práctica, confiesa actos que  en  realidad  no  existen, auto – acusándose de  cualquier delito, a la vez involucrando a terceros que nada tienen que ver en un hecho punible. Muchos doctrinarios  opinan respecto a la confesión, como es  el caso  de CARRARA que sostiene que, “la confesión no debe  ser arrancada por  medio  de  la  violencia  física o mal que  siempre dejan dudas acerca  de  la  sinceridad del que confiesa, ni por medios de artificios, que aunque eventualmente sirvan para  satisfacer la curiosidad del investigador, conducirían a la justicia a aprovecharse de medios inmorales”. Por consiguiente,  no debe  ser viciado  la voluntad del imputado, ejemplo, que  será  liberado o favorecido en el proceso si confiesa. [23]

Actualmente, el uso de la tortura en un mundo moderno y globalizado, sigue siendo justificado en especial por los grandes  países, como es el caso  de los Estados Unidos, con  la  creación de  instituciones “ad hoc” (CIA), que tiene como objetivo principal luchar contra  determinados delitos (terrorismo, narcotráfico, etc.), y su ejército en el extranjero no establece control  judicial  ni parlamentario de sus  operaciones, ya  que según ellos,  estas  se  limitan a territorios  extranjeros y no  afectan a ciudadanos americanos. Siendo discutible, para determinar. En que casos estrictos y bajo que circunstancias es justificable la tortura?.

7.-      CONCLUSIONES

Ø  La  tortura  es  una práctica  sistemática,  debido  a  la  existencia, de  la  diversidad  de  agentes,  el  descontrol  existente  y  la  impunidad  promovida por los Estados.

Ø  La  tortura es todo  acto  intencional,  que   consiste  en  causar  daño  físico,  psicológico  y  moral, que   produzcan  dolores o sufrimientos graves. Sin  embargo; también se  debe  entender  por  tortura,  toda  practica  que  disminuya  la  capacidad  física o  mental  o  que  anule  la  personalidad  del  torturado.

Ø  La  dignidad  es  un  valor   supremo que  ostenta  todo  ser   humano, por  el  simple   hecho  de  ser  persona, la  misma   que  otorga  la  condición  de  ser  titular  de  Derechos  inherentes explícitos o implícitos. No  existe   dignidad  sin persona; ni persona  sin   naturaleza.

8.-      RECOMENDACIONES

Ø  Es  necesario  tomar  en  cuenta  la formula legal  de  la  OEA,  en  cuanto a la  definición  de  la  tortura, la  misma   que  no  exige  la  gravedad;  como  si lo  hace  la  ONU. La  calificación  de   dolores  o  sufrimientos  graves  podría, recaer  en la   subjetividad  de  los  llamados operadores  del  derecho  y  que  también  se  caería  en  la   bajeza  de  que  a  las   víctimas  o  a  sus  abogados  se  podría  exigir  pruebas  poco  accesibles.

Ø  Todo  Estado  debe  reconocer y  tutelar a  aquellos  Derechos  Humanos  inherentes a  la  dignidad  de la persona;  porque  toda persona por  mas  delincuente  que  sea, posee  la  dignidad  ontológica,  ya  que   solo  sus actos  son  indignos, desde  la  perspectiva  de  la  dignidad  funcional.

Ø  La  lucha  contra  la  tortura, es  tarea  de  todos;  empezando  por  las  instituciones  estatales de todos los países (Fuerzas Armadas, Policía,  Ministerio  Público, Poder  Judicial,  Defensoría  del  Pueblo, etc.); así  como  también, de  la  sociedad en su conjunto. Solo  de esa forma,  se  podrá  abolir  esta  práctica  sistemática, llamada  tortura; más  que  un instrumento para  las  investigaciones,  denigra  a las  instituciones  propias  de  un  Estado  Constitucional, Social y Democrático de Derecho.

BIBLIOGRAFÍA

1. CANCIO MELIA, Manuel. Teoría Funcional de la Pena y la Culpabilidad. Edit. S. L. civitas. España, 2008.
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15. Algunas  consideraciones  sobre el  delito  de  tortura  en el Perú – Articulo  jurídico. Cano López, Miluska, s.n.t.
16. El  delito  de tortura en el Perú – Articulo  jurídico. Iván Montoya, s.n.t.

 

(*) Articulo presentado en el “Congreso Internacional de Derecho Penal y Procesal Penal”, organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada “Alas Peruanas” – UAP – Sede Central. Lima (23, 24 y 25 de Noviembre del 2011); y, en el “VIII Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología”, organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional “San Luis Gonzaga” de Ica – UNICA. Ica. (26, 27, 28 y 29 de Octubre del 2011). Como PONENTE ESTUDIANTIL.

(**) Conferencista y analista jurídico.

([1])   En 1975 la organización de Naciones Unidas aprobó una Declaración sobre la protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (Resolución 3452) (XXX de la ONU), que fue la base para que luego se aprobará la Convención contra la Tortura, el 10 de Diciembre de 1984.

([2])   La III Asamblea General de las Naciones Unidas, Promulgó esta declaración de 30 Artículos, el 10 de Diciembre de 1948, suscritos por todos los países de la Organización Mundial.

([3])   Es un tratado multilateral, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 2200A (XXI), de 16 de Diciembre de 1966. Entró en vigor el 23 de Marzo de 1976.

([4])   También llamada Pacto de San José de Costa Rica o CADH, fue suscrita, tras la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, el 22 de Noviembre de 1969 en la ciudad de San José de Costa Rica y entró en vigencia el 18 de Julio de 1978. Es una de las bases del Sistema interamericano.

([5])   CABANELLAS DE TORRES, Guillermo: “Diccionario Jurídico Elemental”, Décima Tercera Edición, Editorial Heliasta. Argentina, 2002, Pág. 387

([6])   CABANELLAS DE TORRES, Guillermo: ob, cit., pág. 386.

([7])  CHANGARAY SEGURA, Tony R.:”El detenido y sus Derechos en Investigación Policial”, Segunda Edición, Edit. Rao Jurídica, Lima, 2004, Pág. 78.

([8])   Dicha definición está inspirada en la mencionada Declaración de 1975.

([9]) Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes – Resolución 34146 del 10-12-1984. No importa que el criminal se encuentra fuera de su país, si esta en otro Estado diferente, se le puede juzgar y sancionar (Art. 5, 6, 7 y 9).

([10]) Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes – Art. 2 del 10-12-1948.

([11]) BERNALES BALLESTEROS, Enrique:” La constitución de 1993” – Análisis comparado – Pág. 184.

([12]) BERNALES BALLESTEROS, Enrique:” La constitución de 1993” – Análisis comparado – Pág. 184.

([13]) Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura (OEA), 1985, Art. 2º.

([14]) BERNALES BALLESTEROS, Enrique:”La constitución de 1993” – Análisis Comparado – pág. 184.

([15]) El profesor JAVIER HERVADA XIBERTO, nació en Barcelona el 07 de Febrero de 1934, en su principal obra tenemos, ¨la Introducción critica al Derecho Natural¨ (1981); también resaltan otras obras de vital importancia para el mundo intelectual. En la actualidad, el maestro vive retirado en Pamplona, pero no por ello ha dejado de trabajar, y sigue ilustrándonos con su amplio bagaje intelectual.

([16]) cfr., JAVIER HERVADA XIBERTO: “Los  derecho  inherentes a  la  dignidad de  la persona humana”. Cit., pág. 361.

([17]) Diccionario Aristos:”Ilustrado de la Lengua Española”, Edición Nueva, Edit. Ramón Sopena, España, 1982, Pág. 223.

([18]) CABANELLAS DE TORRES, Guillermo:”Diccionario Jurídico Elemental”, Decima Tercera Edición, Edit. Heliasta, Argentina, 2002, Pág. 130.

([19]) HOYOS CASTAÑEDA, Ilva M.:” Natura, Ius, Ratio – Estúdios sobre La filosofia jurídica de Javier Hervada”, “La dignidad Humana”, Edición Pedro Rivas, Edit. Ara, Perú, 2005, pág. 97.

([20]) HOYOS CASTAÑEDA, Ilva M.:” Natura, Ius, Ratio – Estúdios sobre La filosofia jurídica de Javier Hervada”, op. Cit., pag. 97 y 98.

([21])   FICHTE, “·Grundlage des Naturrechts nach den prinzipien der wissenschaftslehre”,en: SAMTLICHE WERKE, edic. a cargo de J. H. FICHTE, Ztveite abtheilung.A. Zur rechts – und sittenlehre, tomo  primero. S. F., PAG. 260.

([22]) GUNTHER JAKOBS Y MANUEL CANCIO MELIA: “Derecho Penal  del Ciudadano y Derecho Penal del Enemigo”, segunda edición, edit. Aranzadi, Navarra, 2006, pág. 29 y30.
([23]) Idem, pág. 29 y 23.