Por: Hrls Meléndez (*)

SUMARIO:

I. INTRODUCCIÓN II. NOCIONES GENERALES III. LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL PERÚ IV. SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA AUTÓGRAFA DE LA LEY DE LIBRE DISPONIBILIDAD DEL 95.5% DE LOS APORTES PREVISIONALES  – AFPs. V. PROYECCIONES PARA UNA SEGURIDAD SOCIAL MÁS JUSTA Y DIGNA. VI. CONCLUSIONES VII.RECOMENDACIONES. VIII. BIBLIOGRAFÍA.

  1.  INTRODUCCIÓN.

El Derecho de Seguridad Social a nivel internacional y/o regional, ha ido ganando espacio y consolidándose en los Estados Constitucionales, Sociales y Democráticos de Derecho, bajo la teoría de los derechos adquiridos, a consecuencia de foros y debates en diversas plataformas de convenciones, congresos y conferencias; de donde surgieron con mayor claridad Convenios, Tratados, Recomendaciones, etc,, esto es, a partir del año 1919 – Tratado de Versalles([1]).

Aunque no podemos quitar y pasar por alto; que en realidad el concepto de Seguridad Social, nace en el año 1883, en Alemania, época del canciller Otto Von Bismarck, con la Ley de Seguro de Enfermedad. Posteriormente fue desarrollándose en la Legislación de EE.UU.; y luego de la Segunda Guerra Mundial, la legislación japonesa ha desarrollo la definición de este derecho en su alcance sustancial.

En el Perú, el inicio de la Seguridad Social, se dio en 1850, en el Gobierno de Ramón Castilla ([2]), con la Ley de Goces (Cesantía y jubilación) ([3]), continuando en 1851 con la Ley de Montepío (Prestaciones a sobrevivientes) ([4]). Y con más influencia y solidez en la promoción y dación de este derecho, a partir de los principios desarrollados en las diferentes convenciones internacionales y regionales.

La Seguridad Social, en su sentido estricto y contributivo, está diseñada para asegurar la supervivencia del ser humano, con mayor soltura y calidad de vida frente a contingencias o eventos inciertos, que podrían menoscabar la esencia y naturaleza humana. Me atrevo a decir, en esa línea de análisis, no existe persona sin dignidad, tampoco persona sin seguridad social, porque un mundo, donde es el todo por el todo, se tiene que cautelar la supervivencia de la especie humana, siendo más justa en lo social y económico.

El presente ensayo, nace con un enfoque académico, crítico y reflexivo, a propósito del tema materia de análisis. Se trata de buscar una posición sensata y coherente desde el punto de vista técnico, como lo exige el tratamiento especial de los derechos en juego.

El autor.

  1. NOCIONES GENERALES.

Los principios del derecho sobre la Seguridad Social de nuestros tiempos, tiene antecedente coherente, integral y sistemática, desde la creación de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante la OIT), entidad especializada de la Organización de Naciones Unidas (ONU); cuyo único afán desde su nacimiento en el Tratado de Versalles de 1919 (Fin de la Primera Guerra Mundial), es la promoción de la Justicia Social, reconocimiento de las normas fundamentales del trabajo, la creación de oportunidades de trabajo y la mejora de condiciones laborales en el mundo ([5]).  La OIT está dotado de capacidad jurídica, autónoma y de composición tripartita, este último conformado por los Gobiernos, representación sindical de los trabajadores y representación empresarial de todos los Estados Miembros.

En observancia a su capacidad jurídica, a lo largo de los años ha adoptado Convenios ([6]), Recomendaciones ([7]), y Resoluciones; todos ellos, dispositivos que fueron sistematizándose en Normas Internacionales de Trabajo (en adelante la NIT). Las NIT, han sido y son las bases de la modernización  de los actuales Estados Constitucionales, Sociales y Democráticos de Derecho, esto es, trazando las líneas maestras para que a partir de ellas los Estados suscriptores, legislen e implementen mecanismos de garantía en derechos de Seguridad Social y Laborales.

Dentro de las NIT, alusivas a los Derechos de la Seguridad Social, con mayor claridad y sistematización, y que por cierto fue ratificado por el Estado Peruano, tenemos al C102 – Convenio sobre la Seguridad Social (Normas mínimas); vigente para la OIT, desde el 27 de Abril de 1952; ratificada por el Perú, el 23 de Agosto de 1961 ([8]). Este convenio a diferencia de las anteriores, es más flexible para los Estados interesados en ratificarlos, por que toma en cuenta su condición de desarrollo, en lo social y económico.  El Perú, ha ratificado este Convenio (En adelante el C102), solo las partes II, III, V, VIII  y IX; sobre Asistencia Médica, Prestaciones Monetarias de Enfermedad, Prestaciones de Vejez, Prestaciones de Maternidad y Prestaciones de Invalidez; respectivamente.

III.             LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL PERÚ.

La Seguridad Social en nuestro país, tiene inicios en el año 1850 (con Ley de Goces), a partir de aquella fecha se crearon a diestra y siniestra Regímenes Previsionales múltiples,  y que posteriormente se trataron de sistematizar y unificar, pero ese esfuerzo no resulto para bien, toda vez que nuestro Estado, ha sufrido muchos cambios irreversibles en su estructura y su Política Social de Gobierno; en algunos mandatos, se llegaron a politizar, con mucha irresponsabilidad la Administración de los Fondos de Pensiones – Nacional ([9]); en ese sentido, en materia de Seguridad Social, por lo menos hasta ahora el Estado no ha sido un buen administrador y generador de rentabilidad en el Sistema Nacional de Pensiones (En adelante la SNP) ([10]), por el contrario tiene un sistema previsional que se viene a picada, sino se toma medidas urgentes y prioritarias de reforma para oxigenarlo.

Producto de un Sistema Nacional de Pensiones, que se mostraba caóticos e insostenible financieramente en el tiempo; a partir del año 1992, mediante Decreto Ley N° 25897, se dio paso a la creación de un Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones (en adelante SPP), con las denominadas Administradoras de Fondo de Pensiones (en adelante las AFPs).

Las AFPs ([11]), desde su apertura en el mercado del Sistema Pensionario, han diversificado productos previsionales atractivos y muy interesantes, bajo la Capitalización Individual de los Aportes de los afiliados ([12]), cosa que no existe en SNP (Los fondos pensionarios son solidarios – comunes). Las AFPs, así como ofrecen ciertas ventajas previsionales, también han generado disconformidad y antipatía en la gente aportante; por ejemplo: No parece justo y lógico, que la Comisión de las AFPs por Administrar los Aportes, sean deducidos y retenidos de la Remuneración Asegurable del afiliado – trabajador ([13]), cuando por justicia dicha “comisión” debe ser retenida de la rentabilidad administrada que ellos generen de los aportes de los afiliados. De ahí viene la famosa aforisma, que si las rentabilidades de los afiliados caen en las inversiones apostadas; las AFPs no pierden en su comisión. Y muchas veces esas malas inversiones, son  imputables a la negligencia y falta de pericia económica de estas.

Las AFPs, como un Sistema Privado de Pensiones alterno a la Oficina de Normalización Previsional (en adelante la ONP) ([14]), es la menos caótica e insostenible en lo financiero y social. Sin embargo, a  pesar de esa percepción concreta y abstracta, a estas alturas necesita ser oxigenada con reajustes progresivos en pro de ser más digno y socialmente responsable con los afiliados y con las nuevas políticas previsionales y sociales que emprenda el Estado Peruano.

  1. SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA AUTÓGRAFA DE LA LEY DE LIBRE DISPONIBILIDAD DEL 95.5% DE LOS APORTES PREVISIONALES  – AFPs.

Según la pirámide Kelseniana ([15])  y la práctica constitucional, las Constituciones Políticas de los Estados Modernos, son la máxima norma en jerarquía de leyes y normas ordinarias, que regulan, disponen ciertos márgenes y límites para el desenvolvimiento del Estado; naciendo de esta forma la voluntad de la Ley, y desterrándose la voluntad de la persona (Rey – Súbdito).

En un ordenamiento jurídico constitucional, existen un sin número de normas jurídicas, que en forma específica regulan la actividad y el funcionamiento del Estado, así como el comportamiento de sus ciudadanos (por acción u omisión – Públicas o privadas). No obstante; algunas veces esas normas ordinarias y de rango menor se contraponen o contradicen en forma total o parcial a la jerarquía de las normas de la Carta Magna ([16]) – Constitución (En su sentido formal y de fondo). Es ahí, donde nace la labor del máximo intérprete de la Constitución (Tribunal Constitucional), para garantizar su primacía, frente al resto de las normas ([17]).

En ese orden de argumentación, se tiene que con fecha 16 de Diciembre de 2015, fue aprobado por el Congreso de la República ([18]), el proyecto de Ley (nominada en el argot popular como la Ley de la Libre Disponibilidad del 95.5% de los Fondos de Pensión de las AFPs), dicha autógrafa fue enviada conforme al procedimiento legislativo, al Poder Ejecutivo, para su respectiva promulgación y publicación. Sin embargo, el Presidente de la República, dentro de un sistema Presidencialista atenuado – Peruano ([19]), goza de ciertas facultades y prerrogativas en materia legislativa, y una de ellas, puede observar total o parcialmente (vetar), las Leyes aprobadas por el Poder Legislativo.

EXTRACTO DE LA AUTÓGRAFA DE LA LEY DE LIBRE DISPONIBILIDAD DE FONDO DE PENSIONES – AFPS.

“(…)

Artículo 2. Incorporación de la Vigésimo Cuarta Disposición Final y Transitoria del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones.

Adiciónase la Vigésimo Cuarta Disposición Final y Transitoria del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones con el texto siguiente:

Opciones del afiliado

VIGÉSIMO CUARTA.- El afiliado a partir de los 65 años de edad podrá elegir entre percibir la pensión que le corresponda en cualquier modalidad de retiro, o solicitar a la AFP la entrega hasta el 95.5% del total del fondo disponible en su Cuenta Individual de Capitalización (CIC) en las armas que considere necesarias. El afiliado que ejerza esta opción no tendrá derecho a ningún beneficio de garantía estatal.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se extiende a los afiliados que se acojan al régimen de jubilación anticipada.

(…)”(La cursiva y el subrayado ha sido adicionada).

Efectivamente, el viernes 08 de Enero de 2016, el Poder Ejecutivo, observo la autógrafa de la Ley de Libre Disponibilidad de los Fondos de Pensiones – AFPs. Después de esto, fuera de que el Poder Legislativo insista en su aprobación y promulgación; para muchos tratadistas y constitucionalistas, el Poder Legislativo, más que apostar coherente y técnicamente con responsabilidad previsional, por una justicia social en el Sistema Privado de Pensiones; una vez más, se devela en promover una medida populista e irresponsable, esto es, por el tema en cuestión – La Seguridad Social.

Es cierto, que esta autógrafa de la Ley de Libre Disponibilidad de Pensiones AFPs, ha sido muy bien recibida en la calles por la población, pero también es cierto, que dicha fórmula legal trae en su enfoque técnico y social contradicciones con las normas de nuestro ordenamiento jurídico, en especial con la Constitución Política y los Tratados Internacionales, este último suscritos y ratificados por el Estado Peruano.

La Constitución Política ([20]) en su Artículo 10°, dice: “El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”. Haciendo, un comento, de la norma citada, se puede aseverar que el Estado (A través del Congreso de la República, sobre el tema en análisis), lejos de democratizar de forma universal y progresivo el Sistema de Pensiones Privado y Público, esto es, en su mayor amplitud de cobertura previsional, para los miles de personas que no tienen acceso a la Seguridad Social, o cientos de trabajadores que se encuentran en la informalidad laboral, sin prestaciones de salud y pensionaria; viene irresponsablemente apostando por medidas facilistas y coyunturales, dando retroceso y desnaturalizando la esencia de la Seguridad Social. Se está de acuerdo, que el Sistema Privado de Pensiones, debe ser puesto en agenda y debate para su re-estructuración parcial y total, y así dar un nuevo rostro a la Seguridad Social, pero sin medidas populistas y simplonas, evitando crear ilusiones irresponsables al sector de los afiliados.

En el Derecho Internacional y la doctrina, la esencia de la seguridad social es afrontar mediante medidas económicas y sociales, las contingencias de: Vejez, Salud, Incapacidad, maternidad, desempleo, etc. De donde se deduce, que los fondos de pensiones privados, cuyo titular es el afiliado, en “latu sensu” ([21]), el legislador no debe tomarlo como un ahorro real, que podemos disponer cuanto queramos, sino, en “strictu sensu” ([22]) como un ahorro social que tiene un sentido especial y de proyección a contingencias futuras (Por ejemplo: Vejez) e inciertas (Por ejemplo: Salud, incapacidad física, maternidad, desempleo, etc.). Como muy bien coincide y recoge la norma constitucional en «in comento».

Así mismo, no puedo dejar de comentar el Artículo 11° de la Constitución, donde en resumen señala, que el Estado está en la obligación de garantizar a los ciudadanos el acceso a las prestaciones de salud y pensiones, ya sea por medio de instituciones públicas, privadas o de accionariado mixto. El verbo “garantizar”, en una de sus tantas acepciones se entiende, como: Asegurar, dar confianza, tranquilidad, responder, etc. Este artículo y su concordancia, se debe interpretar tanto por los métodos de normas ordinarias y métodos de normas constitucionales; y lo más primordial, sin olvidar el núcleo duro de su esencia. Ahora, en el hipotético caso, que esta norma constitucional, tendría un fin ahorrista real, como equivocadamente el legislador nos quiere hacer entender; el Estado solo estaría en la obligación de garantizar hasta donde la Ley lo indique; o, simplemente no hacerlo, a fin de no recortar el derecho a la propiedad. Tampoco, habría necesidad que esos fondos sean intangibles y que dicho objetivo ahorristas real, tenga categoría especial – constitucional.
Diferente escenario, es cuando la norma constitucional, estipula garantizar las prestaciones de salud y pensiones, como contingencias presentes y futuras que están sujetas a responder en el tiempo a los casos fortuitos o de fuerza mayor, donde el tratamiento constitucional es necesario, tanto en su sentido sustancial y material.
Cuando hablo que la autógrafa de Ley de Libre disponibilidad está desnaturalizando el Sistema Previsional, me refiero a la fórmula legal que pretende sumar implícitamente a los fondos privados de pensiones, un carácter de ahorro real de libre disposición y proscribir su enfoque restringido y pensionario, este último, sujeto a una permanencia y continuidad de mes a mes (Como en reiterada Jurisprudencia lo ha desarrollado el Tribunal Constitucional).

Lo más importante de la Seguridad Social, es el sustrato de su intangibilidad, esto es, por los derechos que se encuentran en juego, que tienen relación implícita y explicita con la calidad de vida y la dignidad de la persona humana ([23]). En ese orden de ideas, el Artículo 12° de la Constitución Política, a los fondos de pensiones y las reservas de Seguridad Social, le da categoría constitucional de intangibilidad. Lo intangible de los fondos de pensiones, es algo que no se pude tocar, sino es para su propia esencia y naturaleza, que fue creada.
Tampoco se puede usar esos fondos para garantizar un crédito hipotecario de vivienda, como erradamente lo propone la autógrafa de la Ley en cuestión. Que sucedería si se ejecuta la garantía? Estaríamos en concreto, frente a un problema de disminución de los fondos de pensiones y su desnaturalización pensionaria.

EXTRACTO DE LA AUTÓGRAFA DE LA LEY DE LIBRE DISPONIBILIDAD DE FONDO DE PENSIONES – AFPS.

«(…)

Artículo 4. Incorporación de un párrafo final al artículo 40 del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo N° 054-97-EF.

Incorpórese de un párrafo final al artículo 40 del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo N° 054-97-EF, con el texto siguiente:

Alcances

Artículo 40.-

(…)

Excepcionalmente el afiliado al SPP podrá usar el 25% del fondo acumulado en su Cuenta Individual de Capitalización como garantía para la cuota inicial de un crédito hipotecario para la compra de una primera vivienda en cualquier momento de su afiliación.

(…)»(La cursiva y el subrayado ha sido adicionada).

De ahí, que el Tribunal Constitucional, en una eventual insistencia por parte del Poder Legislativo ([24]), en la aprobación y promulgación de la autógrafa de la Ley de libre disponibilidad (que contiene los párrafos ya citados), e interpuesta la acción de inconstitucionalidad (Artículo 200 núm. 4 de la Constitución Política del Estado) ([25]); debe analizar su constitucionalidad, en su sentido «strinctu sensu»,  desde la unidad de la constitución y concordancia práctica, como derecho adquirido, con plena observancia de los Tratados Internacionales (C102 y otros).

  1. PROYECCIONES PARA UNA SEGURIDAD SOCIAL MÁS JUSTA Y DIGNA.

Líneas arriba se había adelantado que la Seguridad Social en el Perú necesitaba ser oxigenada, y creo que todos los afiliados y ciudadanos que aún no cuentan con pleno acceso a las prestaciones de salud y pensionaria; o que tiene deficiente acceso a ellos, están de acuerdo.   El SPP y el SNP, con sus AFPs y ONP, respectivamente; necesita tener un rostro más social y de mayor cobertura prestacional en situaciones ordinarias y extraordinarias, donde el afiliado entienda que sus aportes tiene un fin social previsional para con él,  y se sienta más identificado con la institución pública o privada.

El aportante, cuando asista a los centros de atención al afiliado, para hacer trámites de su pensión, no se encuentre con la sorpresa que su empleador hizo las retenciones, pero nunca las pago, generándole perjuicio en sus pensiones; más aún, que a una edad de los 65 años, las personas ya no están para estar solventado e invirtiendo mucho tiempo en situaciones engorrosas e interminables de procesos judiciales y procedimientos administrativos; todo por una pensión diminuta, en algunos casos.

Se necesita una Seguridad Social, tanto en el sistema del sector estatal y privado, más humano y confiable, que nos haga la vida más fácil, con prestaciones sociales predecibles y oportunas en el tiempo. Un sistema más flexible, con mayor cobertura para situaciones ordinarias y extraordinarias (Por ejemplo: Enfermedades terminales e incurables).

Tanto en el SPP y SNP, debe existir un gobierno corporativo, con representación y participación de los afiliados, para dar mayor transparencia en la viabilidad de las inversiones de los fondos de pensiones y administración de las mismas. Con ello se democratiza el sistema, creando mayor confianza de parte de los afiliados para con sus AFPs y ONP. La labor que cumple la SBS (Superintendencia de Banca Seguro y AFPs), a estas alturas, no es suficiente.

En lo particular, es de enfatizar y coincido que lejos de estar fomentando leyes como la libre disponibilidad de las pensiones; por ahora se necesita una reforma integral y progresiva del Sistema Pensionario Peruano, con especial prioridad y atención al Sistema Nacional de Pensiones ([26]). Donde en este último, sin necesidad de hacer cambiar su sentido solidario (Fondo común), debe darse un realce y calificar al afiliado para su jubilación, de acuerdo a sus aportes realizados y no sobre un límite legal – desigual e injusto. Abrir este mercado con mayor empuje, para que muchos se afilien, y sus aportaciones se inviertan con responsabilidad en el sector público y privado, y esto se redunde en mayores pensiones para los futuros jubilados.

Otro problema en la Seguridad Social Peruana, son las cuantitativas deudas previsionales que día a día va creciendo, esto es, por la poca cultura social previsional de pago, que tienen los malos empleadores y los pocos mecanismos legales con que se cuenta para su recupero. El Congreso de la República, en vez de estar legislando en peor ([27]), debe procurar que el Estado, que es el principal deudor tanto de la AFPs y ONP,  honre y pague su deuda previsional.
Soy de la idea, que así como los fondos de pensiones son inalienables, también deben tener categoría constitucional de imprescriptibles ([28]). La imprescriptibilidad en materia de Seguridad Social, no debe ser entendido como atentatoria a la Seguridad Jurídica ([29]) de los empleadores o de persecución ilimitada; claro que debe ser reglamentado con mucho cuidado para que las AFPs y la ONP, no hagan mal uso de este mecanismo legal (dejando de actuar de forma oportuna en el cobro de los aportes de sus afiliados). Esta medida solo debe ser como garantía de recupero en situaciones excepcionales, siendo la regla que los aportes deben cobrarse oportunamente y con la total diligencia por parte de la AFPs y ONP.

También, las AFPs, están en la obligación de intensificar en la promoción y sensibilización a sus afiliados, sobre sus productos – servicios de: Jubilación anticipada por desempleo, renta vitalicia y retiro programado de pensiones; flexibilizando más las reglas, a favor de sus aportantes, para evitar el limbo y psicosis social sobre el destino incierto de sus aportes. Los afiliados, no deben olvidar que sus aportes en el Sistema Privado de Pensiones, son heredables (mortis causa), cosa que no ocurre en la ONP.

Por su parte el Estado, debe fomentar y conscientizar a la gente para que tengan una sólida educación financiera previsional, y al mismo tiempo empujar a través de ciertos beneficios económicos, a las micro y pequeña empresas, para que se formalicen en lo laboral; y así contar con trabajadores en Planilla, y avanzar de forma progresiva por una verdadera universalización en el sistema previsional.

  1. CONCLUSIONES.

1.-  La Seguridad Social, debe ser entendido como medidas sociales y económicas, que se proyectan al presente y futuro, para evitar o cubrir contingencias de invalidez, maternidad, salud, vejez, sobrevivencia, etc.

2.-  Desde la óptica constitucional de la Seguridad Social, la autógrafa de la Ley de libre disponibilidad de aportes de AFPs, es inconstitucional por desnaturalizar el fin previsional de las aportaciones, en un esquema contributivo y de concordancia con los Convenios y  Tratados Internacionales, bilaterales y multilaterales, firmados por el Estado.

3.-  A la fecha existen por parte de las AFPs, productos – servicios, como: La jubilación anticipada, renta vitalicia, retiro programado de pensiones, etc.; que garantiza a los afiliados el goce oportuno de sus aportaciones, sin desnaturalizar el Sistema Previsional en su esencia, sino por el contrario lo fortalece y diversifica la oferta – demanda, en un mercado dinámico y exigente. Siendo más eficiente, eficaz y coherente con la Seguridad Social, solo habría que flexibilizar más las reglas de juego.

4.-  También, el Sistema Nacional de Pensiones, no está funcionando a la maravilla, necesita ciertos cambios estructurales, de lo contrario habrá un momento en que llegara a su límite y se volverá más caótico e insostenible financieramente, por el mismo hecho de su carácter solidario – fondo común. La ONP, es la tercera entidad a nivel nacional con más quejas en la Defensoría del Pueblo, por debajo de los Municipios y Direcciones Regionales de Educación (Fuente de estudios estadísticos, año 2013).

5.-  El Estado Peruano, es el principal deudor de aportes previsionales, tanto a las AFPs y ONP, por lo que, en vez de estar legislando en peor (Ley de Libre Disponibilidad), debe legislar para honrar y pagar sus deudas, y dejar de ser un sistema contestatario al extremo, arrinconando y asfixiando a los pensionistas de la tercera edad en los fueros jurisdiccionales, todo por no pasar una pensión digna y justa.

VII.          RECOMENDACIONES.

1.-  La desazón de un gran sector de afiliados a las AFPs, y ONP, va en crecimiento, por el mismo sistema que no es más social, justo, innovador, flexible en los productos – servicios que ofrece. Una reforma integral y progresiva es la salida para oxigenar y dinamizar el mercado en este sector de la Seguridad Social.

2.-  La Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs, no es suficiente para fiscalizar y dar directivas en el Sistema Privado de Pensiones, se necesita de un Gobierno Corporativo, donde se cuente con la representatividad y participación de los afiliados, esto es, para generar un clima de confianza en el Sistema Privado de Pensiones. O en su defecto, legislar con facultades especiales de fiscalización y participación, para que los afiliados se organicen en Asociación de Pensionistas del Sistema Privado, y recogiendo a la Asociación Nacional de Pensionistas (ANP).

3.-   Elevar a categoría constitucional la imprescriptibilidad de los aportes pensionarios, reglamentándolo sus límites, para que las AFPs y ONP, no hagan mal uso de este mecanismo legal, y lo conviertan en una persecución interminable, con consecuencia irreversible en lo económico, del sector de la inversión privada y estatal. En esta misma línea, se debe evaluar, para que en última ratio (fragmentario y subsidiario), entre el derecho penal, legislando un capítulo especial, sobre los delitos previsionales (Por el no pago de aportes previsionales retenidos y no retenidos).

    VIII.       BIBLIOGRAFÍA.

1.- Constitución Política del Estado Peruano del 1993, SPIJ 2016.

2.-  Diccionario Jurídico  Elemental. Cabanellas  de  Torres, Guillermo, edit.  Heliasta,  2002.

3.-  Diccionario  Ilustrado  de la  Lengua  Española – Aristos. edit. Ramón Sopena, Barcelona, 1995.

4.-  Decreto Ley N° 19990, que  rige a partir del 1° de mayo de 1973; y, normas concordantes.

5.-  Decreto Ley N° 25897, promulgado el 27 de Noviembre del 1992, y normas concordantes.

6.- Autógrafa de la Ley de Libre Disponibilidad de Fondo de Pensiones – AFPs, aprobado por el Congreso de la República, el 16 de Diciembre de 2015.

7.-  Fundamento 1, del Exp. 189-2002-AA/TC – Sentencia de Tribunal Constitucional, de fecha 18 de Junio de 2003).

8.-  Fundamento 3, del Exp. 0016-2002-AI/TC. Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 30 de Abril de 2003).

9.-  Natura, Ius, Ratio – estudios sobre  la  filosofía  jurídica  de  Javier  Hervada, edit. Ara, 2005.

11.-  FAJARDO, Martín: “Teoría General de la Seguridad Social”. Ed. San Marcos. Lima. 1997.

12,-  GONZÁLEZ ORTEGA, S. Introducción al Derecho de la Seguridad Social. Tirant lo blanch, Valencia, 2008

13.-  ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J.L.  Instituciones de Seguridad Social. Civitas, Madrid, 2002

14.-  DEL VALLE, J.M. y RABANAL, P.  Derecho de Seguridad Social. Cinca, Madrid, 2007.

(*)    Conferencista y analista técnico – político.

([1])     El Tratado de Versalles (1919), fue un documento de paz firmado por las potencias europeas que puso fin oficialmente a la Primera Guerra Mundial, después de seis meses de negociación, en la ciudad de Paris. El Tratado de Versalles fue firmado como continuación al armisticio de noviembre de 1918, en Compiègne, que había puesto fin a los enfrentamientos. El principal punto del Tratado de Versalles determinaba que Alemania aceptaría todas las responsabilidades por causar la Gran Guerra (así se conoca a la Primera Guerra Mundial antes de que aconteciera la Segunda Guerra Mundial) y que sobre los términos de los artículos 231-247, que fijaba indemnización de guerra para las potencias vencedoras «La Triple entene».

([2])     Ramón Castilla, gobernó el Perú en dos periodos: 1845 a 1851 y 1855 a 1862. En 1863 asumió también por unos días la presidencia provisoria, por fallecimiento del presidente Miguel de San Roman. Durante su gobierno abolió la esclavitud y la contribución de los indígenas, entre tantas reformas.

([3]) La Ley de Goces de 1850 constituyó el estatuto pensionario de los servidores públicos hasta el 11 de julio de 1962, fecha en que se promulgó el Decreto Supremo que introdujo adiciones a la Ley N.° 13724 –Ley del Seguro Social del Empleado- que dispuso, entre otros aspectos, que quedaban incorporados en el Seguro de Pensiones creado por dicha Ley, los empleados públicos nombrados con posterioridad a esa fecha. Con esta Ley, además de unificarse el régimen pensionario de los empleados particulares y públicos, virtualmente se cerró el régimen de la Ley de Goces de 1850, manteniendo ésta su vigencia sólo para aquellos servidores públicos nombrados hasta el 11 de julio de 1962, adscritos a dicho régimen pensionario, salvo aquellos que hubieran optado por el nuevo. (Fundamento 1 del Exp. 189-2002-AA/TC – Sentencia de Tribunal Constitucional, de fecha 18 de Junio de 2003).

([4])    La Ley de Montepío: Fondo o depósito de dinero creado a partir de los descuentos en los sueldos de las personas que pertenecen a un determinado cuerpo o profesión y destinado a proporcionar pensiones o ayudas a sus miembros o familiares.

([5])     Normas Internacionales del trabajo, seguridad social y pensiones. Oficina Internacional del Trabajo. ESCRIBEN EN ESTE NÚMERO 2: FABIO M. BERTRANOU Y GUILLERMO PÉREZ. Artículo Publicado en Abril de 2006. Pág. 1.

([6])     Tiene efecto vinculante para los Estados que suscriben y ratifican.

([7])     No tiene efecto vinculante para los Estados, que forman parte de un Tratado.

([8])     Ratificada durante el Gobierno de Manuel Prado Ugarteche.

([9])     Los fondos de pensión nacional, fueron destinados para obras públicas, sin posteriormente ser devueltas para el fin creado.

([10])  El Sistema Nacional de Pensiones fue creado por el Decreto Ley N° 19990 y rige a partir del 1° de mayo de 1973.

Se trata de un régimen abierto por cuanto pueden acceder a él los trabajadores provenientes del régimen laboral público y privado, así como los independientes que se afilien en calidad de facultativos.

Su administración centralizada se encuentra a cargo de la Oficina Nacional de Normalización Previsional (ONP), a la cual le compete también la administración de otros regímenes pensionarios administrados por el Estado. Decreto ley Nº 19990: sistema de seguridad social en pensiones (Perú), publicado en monografías por Dulce Quino Sandoval, pág. 2.

 

([11])  El Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones, fue creado mediante Decreto Ley N° 25897, promulgado el 27 de Noviembre del 1992. A la fecha contamos con cuatro Administradoras Privadas de Fondo de Pensiones: AFP INTEGRA, PROFUTURO AFP, PRIMA AFP y AFP HABITAT.

([12])    Cuenta conformada por la Libreta de Capitalización AFP y Libreta Complementaria de Capitalización AFP donde se registran los aportes obligatorios y voluntarios, y las ganancias derivadas de tales aportes. (http://www.asociacionafp.com.pe).

([13])    Es el total de las rentas provenientes del trabajo personal del afiliado percibidas en dinero, cualquiera que sea la categoría de renta a que deban atribuirse según las normas tributarias sobre renta. (http://www.asociacionafp.com.pe).

([14])    La Oficina de Normalización Previsional (ONP) es un Organismo Público Técnico y Especializado del Sector de Economía y Finanzas, que tiene a su cargo la administración del Sistema Nacional de Pensiones (SNP) a que se refiere el Decreto Ley N° 19990, así como el Régimen de Seguridad Social para Trabajadores y Pensionistas Pesqueros, creado a través de la Ley N° 30003, entre otros regímenes de pensiones a cargo del Estado.

Adicionalmente, según la Ley N° 26790 y disposiciones complementarias, la ONP ofrece un Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo – SCTR a los afiliados regulares que desempeñan actividades de alto riesgo.

Asimismo, cuando los trabajadores requieren su traslado al Sistema Privado de Pensiones (AFP), la ONP reconoce los aportes que deben ser transferidos mediante la calificación, emisión y redención de Bonos de Reconocimiento y Bonos Complementarios.

La ONP reconoce, califica, liquida y paga los derechos pensionarios en estricto cumplimiento del marco legal. Además, informa y orienta a los asegurados sobre los trámites y requisitos que se necesitan para acceder a una pensión y otros beneficios pensionarios. (https://www.onp.gob.pe).

([15])    Hans Kelsen, “Teoría pura del Derecho”. Ed. Porrúa, México, 1993, pág. 205 y siguientes.

([16])    La Carta Magna (en latín, Magna charta libertatum: ‘Carta magna de las libertades’) fue un documento aceptado por el rey Juan I de Inglaterra, más tarde conocido como Juan sin Tierra (originalmente Sans-Terre en frances, Lackland en ingles) ante el acoso de los problemas sociales y las graves dificultades en la política exterior. Fue elaborada después de tensas y complicadas reuniones en Runnymede. Después de muchas luchas y discusiones entre los nobles de la época, la Carta Magna fue finalmente sancionada por el rey Juan I en Londres el 15 de Junio de 1215. Los nobles normandos oprimían a los anglosajones y estos se rebelaron en contra de los primeros.

Los 63 artículos de los que consta la Carta Magna aseguran los derechos feudales a la aristocracia frente al poder del rey.

La Carta Magna (del latín charta magna, ‘volumen principal, escrito señalado’) es uno de los antecedentes de los regímenes políticos modernos, en los cuales el poder del monarca o presidnete se ve acotado o limitado por un consejo, senado, congreso, parlamento o asamblea. También es constitucionalismo clásico. (https://es.wikipedia.org).

([17])    Desde el punto de vista técnico y en doctrina constitucional, el control concentrado es ejercido por el Tribunal Constitucional (Artículo 201° de la Constitución Política del Estado), y el control difuso por los jueces (Artículo 138° de la Constitución Política del Estado).

([18])    Durante la Presidencia Legislativa de: Luis Carlos Antonio Ibérico Núñez.

([19])    El Presidente de la Republica, es Jefe de Estado y Jefe de Gobierno.

([20]) Constitución Poltica del Perú de 1993.

([21]) En el Derecho, se ha referencia a una interpretación más amplia.

([22]) En el mundo del derecho, para hacer referencia a una interpretación más restringida.

([23])   JAVIER HERVADA XIBERTO: “Los  derecho  inherentes a  la  dignidad de  la persona humana”. Cit., pág. 361. Natura, Ius, Ratio – estudios sobre  la  filosofía  jurídica  de  Javier  Hervada, edit. Ara, 2005.

([24])    En atención al Artículo 108° de la Constitución Política, el congreso puede insistir en la aprobación de la autógrafa de la Ley observada por el Ejecutivo, y de ser reconsiderada su aprobación por el pleno, es promulgada por el Presidente del Congreso de la República. Convirtiéndose en Ley, desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial “El Peruano”.

([25])   Numeral 4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.

([26])    La ONP, es la tercera entidad a nivel nacional con más quejas en la Defensoría del Pueblo, por debajo de los Municipios y Direcciones Regionales de Educación (Fuente estudios estadísticos, año 2013).

([27])    Hago alusión a la actividad legislativa del Parlamento, que va en contra del sustrato esencial de los derechos vigentes, lejos de mejorarla.

([28])    Imprescriptible, que no puede perder cualidad o vigencia en el tiempo.

([29])   “El principio de la seguridad jurídica forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho. La predecibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad. Tal como estableciera el Tribunal Constitucional español, la seguridad jurídica supone «la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho» (STCE 36/1991, FJ 5). El principio in comento no sólo supone la absoluta pasividad de los poderes públicos, en tanto no se presenten los supuestos legales que les permitan incidir en la realidad jurídica de los ciudadanos, sino que exige de ellos la inmediata intervención ante las ilegales perturbaciones de las situaciones jurídicas, mediante la «predecible» reacción, sea para garantizar la permanencia del statu quo, porque así el Derecho lo tenía preestablecido, o, en su caso, para dar lugar a las debidas modificaciones, si tal fue el sentido de la previsión legal” (Fundamento 3, del Exp. 0016-2002-AI/TC. Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 30 de Abril de 2003).